知識產權侵權損害賠償應走出立法依賴誤區

作者:馮超 周亮

觀點

摘要:我國知識產權侵權損害賠償制度僅就其制度設計而言已經比較完備,而造成我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的直接原因是法定賠償的泛化,其深層次原因是權利人的舉證困難,其根本原因是我國相關法律事實機制的不完善。提高知識產權侵權損害賠償水平,加強知識產權保護,應走出立法主義誤區,不僅要進一步完善相關制度設計,更要完善知識產權侵權損害賠償法律實施機制,加強證據指引和說理論證,建立健全證據披露和證據妨礙制度,構建科學合理的知識產權價值評估體系。 


關鍵詞:知識產權侵權損害賠償  法定賠償  證據披露和證據妨礙  法律實施機制 


2016年12月8日,在北京握奇數據系統有限公司訴恒寶股份有限公司USB Key寶專利侵權糾紛一案[1](以下稱“USB Key寶案”)中,北京知產法院罕見地一審判決被告賠償原告經濟損失4900萬元,一時在知識產權界引起極大的關注。最近,在“斐樂”商標侵權及不正當競爭一案中,北京西城區人民法院一審判決被告賠償原告832萬元(含合理支出41萬元),重新引起了業界對于知識產權侵權損害賠償數額的熱烈討論。


在我國知識產權保護領域,侵權損害賠償數額過低,一直都是一個飽受理論界和實務界詬病的話題。侵權損害賠償數額過低,不僅導致侵權救濟不足,權利人依法維權的積極性下降;而且意味著侵權人所面臨的法律風險和侵權成本在巨大的侵權收益面前顯得微不足道,從而出現越是打擊知識產權侵權,知識產權侵權現象就越泛濫的狀況。


如何破解知識產權司法領域內“贏了官司,丟了市場”的困局,許多人認為需要通過立法進一步加大知識產權損害賠償的力度,例如,引入懲罰性賠償機制。不可否認,以立法手段加大知識產權損害賠償的力度固然有助于提高侵權救濟水平和侵權成本,減少侵權行為的發生。但是,解決知識產權侵權損害賠償數額偏低的難題,并非只需要加強立法這么簡單。造成目前知識產權侵權普遍救濟不足的癥結究竟何在?知識產權侵權成本低、維權成本高的原因究竟是法律制度的缺失還是法律實施機制的不完善?現有的知識產權損害賠償制度是否真的已經無法應對日益增多的知識產權侵權現象?本文將通過對這些問題的探討,對破解知識產權損害賠償數額偏低的難題提出一些淺見。


一、我國知識產權侵權損害賠償的制度設計


我國知識產權損害賠償制度是由《專利法》、《商標法》、《著作權法》等法律法規以及相應的司法解釋共同構建起來的。現行《專利法》第六十五條規定,侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。因此,在專利侵權損害賠償中,應當按照權利人因侵權所遭受的實際損失、侵權人因侵權而獲得的利益、專利許可使用費的合理倍數以及法定賠償的順序來確定侵權損害賠償的數額。


關于損害賠償數額的具體計算方式,修改后的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》[2](以下稱“若干規定”)第二十條規定,專利法第六十五條規定的權利人因侵權所遭受的實際損失可以根據專利產品因侵權所造成的銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積來計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的,侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。對于侵權人因侵權所獲得的利益,《若干規定》第二十條規定,侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積來計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算,對于完全以侵權為業的侵權人,可以按照銷售利潤計算。[3]


對于專利侵權損害賠償的后兩種計算方式,即專利許可使用費的合理倍數和法定賠償,《若干規定》第二十一條規定,權利人損失或者侵權人收益難以確定的,有專利許可使用費可以參照的,可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素,參照專利許可使用費的合理倍數確定賠償數額;沒有專利許可使用費或者專利許可使用費明顯不合理的,可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,依照法定賠償的規定確定賠償數額。專利侵權損害賠償數額確定的方法以及具體的計算方式,可以通過下表進行簡單的概括。


表1  專利侵權損害賠償數額的確定方法及其計算方式[4]

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在商標侵權損害賠償方面,現行《商標法》第六十三條規定,侵犯商標專用權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。因此,在商標侵權損害賠償中,應當按照權利人因侵權遭受的實際損失、侵權人因侵權獲得的利益、商標許可使用費的倍數以及法定賠償的順序來確定侵權損害賠償的數額。


關于商標侵權損害賠償數額的具體計算方式,現行《商標法》目前還沒有配套的司法解釋,2002年發布的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱“若干問題的解釋”)雖然針對的是2001年修改后的《商標法》,但目前仍然是現行有效的司法解釋,其關于商標侵權損害賠償數額計算方式的規定依然可以作為有效的法律淵源加以適用。根據《若干問題的解釋》第十四條的規定,侵權所獲得的利益,可以根據侵權產品的銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的,按照注冊商標商品的單位利潤計算。[5]《若干問題的解釋》第十五條規定,因被侵權所受到的損失,可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。而對于法定賠償的考量因素,《若干問題解釋》第十六條規定,人民法院在確定賠償數額時,應當考慮侵權行為的性質、期間、后果,商標的聲譽,商標使用許可費的數額,商標許可使用的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。商標侵權損害賠償數額的確定方法及其具體的計算方式,可以通過下表進行簡單的概括。


表2  商標侵權損害賠償數額的確定方法及其計算方式[6]

  


而在著作權侵權損害賠償方面,現行《著作權法》第四十九條同樣規定,侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五十萬元以下的罰款。因此,在著作權侵權損害賠償中,應當按照權利人的實際損失、侵權人違法所得以及法定賠償的順序來確定侵權損害賠償的數額。


在損害賠償數額的具體計算方式上,最高人民法院曾于2002年發布了《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱“著作權若干問題的解釋”),該司法解釋雖然針對的是2001年《著作權法》,但目前仍是現行有效的司法解釋,仍可以在司法實踐中作為法律淵源加以適用。《著作權若干問題的解釋》第二十四條規定,權利人的實際損失,可以根據權利人因侵權所造成的復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的,按照侵權復制品市場銷售量確定。對于侵權人違法所得的計算方式,《著作權若干問題的解釋》并沒有明確規定,通常認為應該指的是侵權人所獲得的利潤,既侵權復制品的銷售量與侵權復制品單位利潤之間的乘積。對于法定賠償,《著作權若干問題的解釋》第二十五條規定,人民法院在確定賠償數額時,應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定。著作權侵權損害賠償數額的確定方法及其具體的計算方式,可以通過下表進行簡單的概括。


表3  著作權侵權損害賠償數額的確定方法及其計算方式

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根據世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,以下稱“TRIPs協定”)第四十五條的有關規定,“對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人,司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償”,這就是知識產權侵權損害賠償制度中通常所稱的“填平原則”[7]。《TRIPs協定》第四十五條同時規定,司法機關還有權責令侵權人向權利持有人支付有關費用,其中可包括有關的律師費用。縱觀我國專利、商標以及著作權侵權損害賠償法律制度,雖然還有細微的不一致之處,比如具體計算方式的差異、對許可使用費的認識的差異以及對于損害賠償和合理開支之間關系的不同認識等,但在整體上都已經建立起了以權利人實際損失、侵權人獲益以及法定賠償為內容的層次豐富的侵權損害賠償制度,基本滿足《TRIPs協議》所要求的“填平原則”。


事實上,就制度設計而言,我國知識產權侵權損害賠償制度相對來說是比較完備的。以專利侵權損害賠償制度為例,我國專利侵權損害賠償的方式按照權利人實際損失、侵權人獲益、專利許可使用費的合理倍數以及法定許可的順序共包含四種;而通常被認為專利侵權損害賠償制度比較完備的美國,其專利侵權損害賠償制度卻只有兩種:權利人損失和參照專利許可使用費的合理倍數,只有對于外觀設計專利,才又加上了侵權人獲益這一方式。[8]因此,從文本制度上分析,我國知識產權侵權損害賠償制度并非落后于美國,甚至還可以說是更為完善,立法缺失、法律制度不完善并非我國知識產權侵權損害賠償數額偏低、侵權救濟不足的根本原因。


二、我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的原因


如前所述,如果僅僅從制度設計層面來比較,很難說我國知識產權侵權損害賠償制度落后于諸如美國之類的知識產權保護強國。但在實際的司法實踐中,我國知識產權侵權損害賠償的數額與美國法院判決賠償的數額卻給人一種相差懸殊的感覺。這一方面說明,立法缺失并不是導致我國知識產權侵權賠償數額偏低的根本原因;另一方面也意味著我國知識產權侵權損害賠償制度并沒有得到充分的實施,其原因尚待進一步分析。


1、法定賠償泛化是我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的直接原因


在我國知識產權侵權損害賠償司法實踐中,有一個突出的現象,就是法院在確定損害賠償數額時,大量地適用法定賠償,造成法定賠償被嚴重濫用,并出現了不恰當地適用法定賠償的情況。目前,我國知識產權侵權損害法定賠償的最高額普遍較低,專利侵權損害法定賠償的最高額是100萬元,商標侵權損害法定賠償的最高額是300萬元,而著作權侵權損害法定賠償的最高額只有50萬元,濫用法定賠償,直接導致我國知識產權侵權損害賠償數額普遍偏低,遠不能“填平”權利人因侵權所遭受的損失。


有學者搜集整理了2002年到2013年十余年間北京地區各級法院審理的著作權侵權損害賠償案件,研究發現,98.2%的案件都適用了法定賠償,其中,85%案件的判賠數額在5萬元以下,93%案件的判賠數額在10萬元以下。[9]無獨有偶,在知識產權侵權案件比較多的浙江省,法院濫用法定賠償的現象也十分突出。根據浙江省高級人民法院知識產權審判庭發布的《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》中統計的相關數據,2015年全年,浙江省各級法院共審理專利侵權損害賠償案件1033件,其中1002件案件適用了法定賠償,占案件總量的97%;共審理商標侵權損害賠償案件1255件,其中1035件案件適用法定賠償,占案件總量的82.5%;共審理著作權侵權損害賠償案件6736件,其中6192件案件適用法定賠償,占案件總量的92%。在判賠金額方面,專利案件中有420件沒有判賠,有337件的賠償數額在20萬元以下,占案件總量的73%;商標案件中有402件沒有判賠,有674件的判賠數額在20萬元以下,占案件總量的86%;著作權案件中有2452件案件沒有判賠,有3292件案件的判賠數額在1萬元以下,占案件總量的85%。[10]


從制度設計層面上分析,法定賠償只是我國知識產權侵權損害賠償制度中一種補充性質的損害賠償數額的確定方式,“適用法定賠償,應該在侵權獲益和侵權損失均難以確定的情形下”[11]。而司法實踐呈現出來的現實卻是,法定賠償已經成為法院在確定侵權損害賠償數額時首要適用的方法,其適用嚴重泛化。


2、舉證困難是造成我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的深層次原因


由于知識產權的無形性,知識產權侵權往往具有非常隱蔽的特點,這使得在知識產權侵權損害賠償案件中,往往缺乏足夠的證據來認定權利人的損失或者是侵權人的獲益,法院為了規避潛在的證據認證風險,提高審判效率,往往傾向于采用法定賠償的方式來確定損害賠償的數額,從而導致法定賠償適用泛化,侵權判賠金額偏低。由此可見,舉證困難是造成我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的深層次原因。


由于缺乏足夠的證據對權利人受損或者侵權人獲益進行認定,法院在知識產權侵權案件中往往將論述的重點放在是否構成侵權上,而對于損害賠償數額的確定則缺乏深入的論述,往往只是簡單的羅列法律或者司法解釋中規定的考量因素,然后直接給出判賠數額,判決缺乏說服力。如在上海美術電影制片廠訴珠海天行者文化傳播有限公司著作權侵權一案中,[12]法院判決認為,“鑒于美影廠未提供證據證明其遭受的實際損失和被告獲取的違法所得,故綜合作品類型、作品知名度、市場價值以及侵權人的主觀過錯、侵權方式、持續時間、涉及范圍、損害后果等因素酌情確定”;在上海紅雙喜股份有限公司訴北京長城文百采購供應站商標權侵權一案中,[13]法院判決認為,“鑒于原告未舉證證明其因涉案侵權行為遭受的實際損失或被告因侵權所獲利益,本院將根據涉案商標的知名度、被告侵權行為的性質、后果、主觀過錯程度等予以酌定”;在朱立欣訴馮進偉、趙縣長城包裝制品有限公司專利權侵權一案中,[14]法院判決認為,“本院綜合考慮涉案專利的類別、侵權的性質和情節等因素確定被告馮進偉賠償原告朱立欣(包括為制止侵權行為所支付的合理開支在內)10萬元”。不難發現,在知識產權侵權損害賠償數額的論證方面,部分判決書存在“講套話”、“套模板”的情況。


即使是原告舉出證據證明因侵權行為受到的損失或者是侵權人因侵權行為的獲益,也因為證明力不足而難以得到法院的采信。一般來說,權利人為了證明自己因侵權行為遭受的損失,必須證明其產品因侵權而導致的銷量的減少或者是侵權產品的銷量,但事實上,侵權行為的發生不一定導致權利人產品銷量減少,侵權行為持續過程中權利人產品銷量反而有可能上升;同樣的道理,即使權利人產品的銷量在侵權行為持續過程中下降,權利人也很難證明這一下降趨勢完全是由侵權行為導致的;至于侵權產品的銷量,由于相關證據主要由侵權人掌握,權利人想要舉證加以證明只會更加困難。因此,在知識產權侵權訴訟中,原告對于自身損失或者是侵權人獲益的舉證很難得到法院的支持。如在完美世界訴上海野火網絡科技有限公司著作權侵權一案中[15],法院判決認為,“原告完美世界公司根據其版權費支出和玩家充值的平均值估算出經濟損失10,000,000元,本院認為,原告完美世界公司的上述計算依據不足”。


舉證困難,再加上舉出的證據難以得到法院的支持,反過來影響了權利人舉證的積極性。在許多案件中,權利人干脆不進行任何舉證,直接要求法院按照法定賠償方式來確定損害賠償數額,這進一步加劇了法定賠償適用的泛化。


3、法律實施機制不完善是我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的根本原因


法律的生命在于實施,好的制度設計,更需要完善的實施機制,才能得到貫徹落實。具體到知識產權侵權損害賠償問題上,我國知識產權侵權損害賠償立法應當說已經比較完備,知識產權侵權損害賠償司法實踐中舉證困難的問題也不是我國所獨有,而我國知識產權侵權損害賠償之所以處于較低的水平,其根本原因在于與之配套的法律實施機制不完善。


知識產權侵權損害賠償制度實施機制的不完善突出表現為證據制度的不完善,尤其表現在法院對于證據認定風險的極力規避。由于知識產權無形性和價值不確定性的特點,導致法院在運用證據認定權利人的實際損失或者是侵權人的獲益時存在較大的證據認定風險。為了規避這種潛在的風險,同時也是為了提高審判效率,法院往往將案件審理的重點放在侵權的認定問題上,而淡化對于權利人提出的證明其實際損失或者是侵權人獲益的證據的分析和論證。判決書中也往往只是認定“原告所提賠請求數額過高,亦為提供充分證據予以證明”,卻沒有說明何為充分的證據,原告的請求數額又因何過高。有些案件中,在權利人已經舉證證明了自身實際損失或者侵權人獲益明顯超過了法定賠償的最高數額的情況下,法院仍不愿根據權利人受損或者侵權人獲益來確定賠償數額,轉而采取“酌定賠償”的方式來確定賠償數額。例如,在“陳喆訴余征著作權侵權糾紛”一案[16]中,法院雖然認定“陳喆的初步舉證可以證明侵權人的違法所得明顯要高于五十萬元的法定賠償”,但在確定損害賠償數額時,仍“考慮到侵權人的主觀過錯、具體的侵權行為、侵權后果等因素,酌情確定賠償數額”。實際上,所謂“酌定賠償”并不是我國知識產權侵權損害賠償制度中一項法定的賠償方式,反而更像是法院在法定賠償明顯不足,又不愿采取權利人受損或者侵權人獲益來確定賠償數額時的一種法外創設。


三、我國知識產權侵權損害賠償問題的解決路徑


如前所述,法律實施機制的不完善是我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的最根本原因。當然,這并不意味著我國的侵權損害賠償在制度設計上已經盡善盡美,如2014年我國新《商標法》生效實施,但目前現行有效的司法解釋仍然是2002年最高人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,應該盡快出臺與新《商標法》配套的司法解釋。但是,單純地完善知識產權侵權損害賠償的制度設計,如提高法定賠償數額、引入懲罰性賠償制度等,并不能真正有效地解決侵權損害賠償水平偏低的問題,知識產權侵權保護水平的提高,歸根結底仍有賴于相關法律實施機制的構建與完善。


1、正確處理證據認定風險,加強證據指引和說理論證


如前所述,在司法實踐中,法院出于對證據認定風險的規避,對于原告提出的關于自身實際損失或者侵權人獲益的證據往往不進行充分的分析和認定,而是籠統地表述為“原告未提供充分的證據予以證明”。不可否認,由于知識產權的無形性和技術性等特點,知識產權侵權損害賠償案件中的證據分析和認定具有其獨特的靈活性和復雜性,法官的證據認定風險相對較大。但不能因為證據認定的困難和風險就規避對證據的分析和運用,單純地依靠法官的自由心證來確定賠償數額,這無疑是對案件當事人訴訟權利的一種限制和對法官自由裁量權的濫用。另一方面,知識產權侵權案件中證據認定的困難并非我國獨有,借鑒其他國家的相關司法經驗,通過構建多層次的證據認定規則,可以有效降低知識產權侵權損害賠償案件中的證據認定風險。


在知識產權侵權損害賠償訴訟過程,法官還應該充分行使釋明權,積極指引權利人就自身所受損失或者侵權人侵權獲益進行舉證。一般來說,法官應在兩種情況下主動行使釋明權:一是權利人未就侵權損害賠償數額進行任何舉證,二是權利人的舉證過于單一。法官還應該適時公開其對于侵權損害賠償數額的判斷和心證,尤其是在權利人認為已經充分舉證證明侵權索賠數額,而法官認為證據仍然不足的情況下。因為在這種情況下,原告一般具有較強的舉證能力,法官適時公開心證,有利于權利人及時補充證據,充分保護自身合法權益。在權利人申請法院調取收集有關證據,而法院認為難以調取收集或者調取證收集成本過高時,法官應向權利人闡明證據調取收集的難度,探討證據替代的可能性。[17]


在侵權損害賠償判決中應該加強對證據部分的分析和論證。對于權利人為證明其實際損失或者侵權人獲益而舉出的證據,法官應在判決書中對其真實性、合法性和關聯性進行分析論證,表明自己對于上述證據的理性判斷和取舍。對于不予采納的證據,應指出不予采納的原因。對于予以認定的證據,應分析闡述其證明內容與侵權損害賠償數額之間的關系,使得證據認定與侵權損害賠償數額的認定具有邏輯上的因果關系,增加判決書的說服力。[18]


2、建立健全證據披露和證據妨礙制度,減輕權利人的舉證負擔


“誰主張、誰舉證”是民事訴訟的一項基本原則。因此,在知識產權侵權損害賠償訴訟中,應由權利人舉證證明其實際遭受的損失或者是侵權人的侵權獲益。但實際上,權利人對其因被侵權所受到的實際損失通常難以舉證,[19]因為在大部情況下,權利人很難相對充分地證明其產品銷售量的減少。正如前面提到的,在很多情況下,盡管侵權行為存在,權利人產品的銷售反而一直在增加,即使權利人產品的銷量出現了減少,要證明這種減少與侵權行為之間的因果關系同樣非常困難。如此一來,權利人只能退而主張按照侵權人的侵權獲益進行賠償,但與侵權獲益有關的賬簿、銷售記錄等證據資料往往又由侵權人掌握,權利人很難獲取。因此,嚴格遵循“誰主張、誰舉證”的舉證原則將會使得知識產權侵權訴訟中的權利人面臨幾乎難以克服的舉證困難。


為了減輕權利人的舉證負擔,我國在專利和商標侵權損害賠償制度中建立了證據披露和證據妨礙制度。根據最高人民法院2016年發布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(以下稱“若干問題的解釋(二)”)第二十七條的有關規定,在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據,而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下,人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料;侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。《商標法》第六十三條規定,在權利人已經盡力舉證,而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。


不過,上述規定只是提供了一個大致的制度框架,仍有許多細節問題需要司法實踐進一步澄清和明確。例如,何為“侵權人所獲利益的初步證據”,根據《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》,所謂的“初步證據”可以包括侵權人自己對侵權獲利乃至公司整體營利的宣傳資料、網站介紹、公司年報等,對權利人的舉證要求不宜過嚴。[20]又如,基于哪些“正當理由”侵權人可以拒絕提供相關賬簿、資料?還有,在侵權人構成證據妨礙的情況下,《若干問題的解釋(二)》規定法院可以“根據”權利人的主張和證據確定賠償數額,而《商標法》則規定法院可以“參考”權利人的主張和證據確定賠償數額,兩者措辭的不同耐人尋味。另外,目前只有專利和商標侵權損害賠償中建立了證據披露和證據妨礙制度,著作權侵權損害賠償中尚沒有相應的制度設計,這需要立法上的適時跟進。


3、建立健全知識產權價值評估體系,減輕權利人舉證負擔,降低法官證據認定風險


知識產權侵權訴訟往往涉及到諸多專業性很強的事實認定問題,對于這些問題,法官受其知識結構、審理時限等因素的限制,難以在短時間內依靠自身作出判斷,而需要借助外部力量。通過在侵權訴訟中引入外部意見,可以有效彌補法官在專業知識方面的短板,降低法官的證據認定風險。目前,在知識產權侵權判定的過程中,借助專家論證意見、技術鑒定報告等外部意見已經是一種比較常見的做法。


由于知識產權無形性的特點,知識產權的價值或損失的評估同樣是一個專業性很強的問題,并且與最終的損害賠償數額密切相關。但就目前的情況而言,由于我國知識產權價值評估體系尚不完善,評估的客觀性和準確性不高,評估報告的公信力較低,這使得知識產權價值或者損失評估報告在法院認定損害賠償數額中所起到的作用仍然十分有限,權利人提交的損失評估報告很難得到法院的支持。


因此,為提高知識產權價值或損失評估報告在損害賠償數額認定方面的作用,應建立健全知識產權價值評估體系,關鍵在于建立一套科學合理、客觀準確的知識產權價值計算方法。以專利價值評估為例,目前的計算方法主要包括:成本法、市場法和收益法等。成本法,指的是用專利開發的成本,減去專利因各種因素可能導致的貶值,從而確定專利價值的方法;市場法,指的是以市場上相同或者類似的專利作為參照,根據市場因素進行相應調整,從而確定專利價值的方法;收益法,指的是通過效用價值原理估算專利未來可能的收益,將其折現,從而確定專利價值的方法。[21]目前來看,上述幾種方法都可以在一定程度上反映專利的價值,也都有一定的弊端。如何形成一套統一的、能為司法機關所采信的知識產權價值計算方法是建立健全知識產權價值評估體系的當務之急。


四、結語


回過頭來看“USB Key寶”案,北京知產法院首先根據侵權產品的銷售數量和專利產品合理利潤的乘積計算出了一部分侵權損失,然后又在被告掌握相關銷售資料而拒不提供的情況下,以原告主張的銷售數量計算出了另一部分侵權損失,最終確定了4900萬元的損害賠償數額。而在“斐樂”案中,北京市西城區法院通過被告自己提交的財務報表,計算出了被告的侵權所得,又考慮到被告的主觀惡意,確定了三倍的損害賠償數額。


這些高額的損害賠償看似十分罕見,但確定這一數額的方式、證據披露和證據妨礙等制度卻早已存在與我國知識產權侵權損害賠償的制度設計之中,這充分說明,我國知識產權侵權損害賠償水平偏低的根本原因,不在于制度設計的不完善,而在于法律實施機制的滯后,相應的制度設計沒有在司法實踐中得到落實。因此,提高知識產權侵權損害賠償水平應走出立法主義的誤區,單純地通過立法構建出看似美好的知識產權保護大廈,而忽略法律實施機制的發展完善,再嚴密的知識產權保護制度都會淪為沒有牙齒的紙老虎。 



[1] (2015)京知民初字第441號民事判決書。

[2] 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》由最高人民法院于2001年發布,先后于2013年和2015年進行過兩次修改,此處指的是2015年修改后的版本。

[3] 此處的“銷售利潤”應該指的是侵權人銷售侵權產品的銷售利潤,即侵權產品的銷售價格減去侵權產品的成本;而“營業利潤”則是在銷售利潤的基礎上進一步減去財務費用、管理費用等其他成本。

[4] 《若干規定》第二十二條規定,權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的,人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。

[5] 以侵權產品的銷售量與注冊商標商品的單位利潤的乘積來計算侵權人因侵權所獲得的收益的計算方式缺乏合理性,根據郎勝主編《中華人民共和國商標法釋義》對于新商標法第六十三條的解釋,侵權人因侵權所獲得的收益應該是侵權商品的單位利潤,乘以侵權商品在市場上銷售的總額。兩種觀點之間存在不一致的情況,尚需出臺新的商標法司法解釋加以統一。

[6] 關于商標侵權損害賠償數額確定方法的順位,《若干問題的解釋》第十三條規定:人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時,可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。2001年《商標法》第五十六條第一款確定的賠償方式為侵權人獲益和權利人所受損失,上述司法解釋似乎說明權利人所受損失和侵權人獲益兩種賠償方式之間并沒有適用的順位,權利人可以在訴訟中自由的選擇。但是,考察2001年《商標法》第五十六條第一款的規定不難發現,該款規定,“侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”,權利人所受損失和侵權人獲益之間是并列關系。而新《商標法》第六十三條第一款的規定中,權利人受損和侵權人獲益之間卻有明顯的順位關系,即只要當權利人受損難以確定時,才考慮適用侵權人獲益。

[7] 所謂“填平原則”,就是讓權利人從侵權人那里得到足夠的賠償,以彌補權利人因為他人侵權而造成的損失,使他處在一個侵權似乎沒有發生過的地位。參見李明德,徐超著,《著作權法》(第二版),法律出版社2009年版,第233-234頁。

[8] 美國專利侵權損害賠償制度規定在《專利法》第284條,“在構成侵權的情況下,法院應判決給予原告足以彌補其侵權損失的賠償,并不得少于侵權人使用該發明所應支付的合理使用費以及利息和其他開支”,參見35 U.S. Code § 284, “Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement, but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court”.對于外觀設計專利,《專利法》第289條規定了一定附加救濟措施(Additional Remedy),“在外觀設計專利有效期內,未經專利權人許可,為銷售之目的,在任何產品上使用外觀設計或其等同物,或者銷售、許諾銷售使用該外觀設計或其等同物的任何產品,應在其全部利潤范圍內對權利人承擔賠償責任,且不得少于250美元”,參見35 U.S. Code § 289, “Whoever during the term of a patent for a design, without license of the owner, (1) applies the patented design, or any colorable imitation thereof, to any article of manufacture for the purpose of sale, or (2) sells or exposes for sale any article of manufacture to which such design or colorable imitation has been applied shall be liable to the owner to the extent of his total profit, but not less than $250”.

[9] 參見謝惠加:《著作權侵權損害賠償制度試試效果分析—以北京法院判決書為考察對象》,《中國出版》2014年7月下,第37-43頁。

[10] 參見陳國猛主編:《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》,法律出版社2016年版,第152-159頁。

[11] 最高人民法院知識產權審判庭編,《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》,中國法制出版社2016年版,第148頁。

[12] (2010)滬一中民五(知)初字第82號民事判決書。

[13]  (2014)東民初字第07551號民事判決書。

[14] (2016)冀01民初415號民事判決書。

[15]  (2015)楊民三(知)初字第55號民事判決書。

[16] (2015)高民(知)終字第1039號民事判決書。

[17] 參見唐力、谷佳杰:《論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定》,《法學評論》2014年第2期,第183-190頁。

[18] 參見謝惠加:《著作權侵權損害賠償制度試試效果分析—以北京法院判決書為考察對象》,《中國出版》2014年7月下,第37-43頁。

[19] 最高人民法院知識產權審判庭編,《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》,中國法制出版社2016年版,第43頁。

[20] 同上注。

[21] 參見 陳國猛 主編:《浙江省知識產權民事司法保護報告(2015年)》,法律出版社2016年版,第186-188頁。

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