固定轉售價和限定最低轉售價 ——渠道銷售中的競爭政策合規問題探討(二)

作者:肖志剛

觀點

一、固定轉售價和限定最低轉售價


反壟斷法第十四條規定,“禁止經營者與交易相對人達成”,“固定向第三人轉售商品的價格”、“限定向第三人轉售商品的最低價格”的協議,或“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”(“縱向壟斷協議”)。[1]按照上述法律規定及相關行政規章,縱向壟斷協議是在經營者與交易相對人,即在“交易鏈條上的直接上、下游經營者”之間達成的,以固定轉售價格或最低轉售價格為目的的書面、口頭協議或協同行為。《反壟斷法》第十四條明確禁止限制競爭效果明顯的固定轉售價和限定最低轉售價。縱向價格限制的負面效應主要表現在維持高價、促進橫向與縱向共謀、削弱品牌間競爭和品牌內競爭、排斥競爭者等方面。


雖然反壟斷法第十四條文字表述所禁止的縱向壟斷協議不以“無正當理由”或“產生反競爭效果”為前提條件,且有地方反壟斷行政執法機構在過往案例中主張“適用當然違法原則”,但有人民法院案例傾向于以“舉證責任分配”為基礎,要求訴訟當事人舉證相關行為存在或不存在違法事實及反競爭與損害消費者利益的效果。[2]在國家發改委2016年3月發布的《關于汽車業的反壟斷指南》(征求意見稿)指出應根據個案分析原則,如果經營者能夠證明該等價格限制不會嚴重限制相關市場競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益,經營者可以根據《反壟斷法》第十五條的規定[3]對固定轉售價格和限定最低轉售價格主張個案豁免。


《關于汽車業的反壟斷指南》(征求意見稿)列舉了汽車經營者基于《反壟斷法》第十五條主張個案豁免的價格限制的常見情形包括:(1)新能源汽車推廣期的固定轉售價和限定最低轉售價;(2)僅承擔中間商角色的經銷商銷售中的轉售價格限制;(3)政府采購中的轉售價格限制;(4)汽車供應商電商銷售中的轉售價格限制。指南列舉的情形僅可作為其他行業經營者參考。


二、建議價、指導價和限定最高價


實踐中,不具有約束力的“建議價”或“指導價”,并不當然被認定為違反反壟斷法第十四條;在協議中約定產品轉售的最高限價,一般對最終客戶帶來利益、不會對競爭產生排除、限制影響。但基于經營者的壓力、處罰、獎勵、針對轉售價格的考核等強制措施,建議價、指導價或最高限價被多數或全部經銷商所執行,在實質效果上等同于固定轉售價或限定最低轉售價時,根據個案具體情形,該等行為有可能被認定為固定轉售價或限定最低轉售價,從而違反反壟斷法第十四條的規定。


三、禁止低于成本價轉售


按反壟斷法第十四條,廠商不得固定交易相對人向第三方的轉售價格。那么,是否可以根據反不正當競爭法第十一條的規定[4],廠商限制或要求經銷商不得低于經銷產品的成本價轉售產品,如經銷商違反,則視為違約并承擔一定的違約責任?


根據上述法律規定,僅以字面意思解釋,在廠商與經銷商之間的合作協議或類似協議中約定,“經銷商不得低于經銷產品的成本價轉售產品”并不當然違反反壟斷法,但基于下述理由或出現下述情形,一旦發生爭議或觸發調查,上述安排很有可能被反壟斷執法機構認定為“經營者變相固定交易相對人向第三人轉售商品的價格或限制交易相對人向第三人轉售商品的最低價格”:


(1)在題述安排中,經銷商“成本價”由廠商以其標準認定或由廠商在逐一交易中直接操縱。


(2)實踐中,為使題述安排得以實行,在經銷商以“成本價”或高于“成本價”銷售商品時,廠商通常給與“返點”或“返利”;否則,廠商將以違約為由,取消“返利”、“返點”、收取違約金,直至取消經銷商資格,在商業上經銷商并不直接從商品銷售中獲利,而從“返利”、“返點”或廠商所安排的其他獎勵措施中獲利。


(3)在題述安排下,經銷商長期競相以成本價銷售產品,并有利可圖。


綜上所述,在廠商與經銷商,特別是與一級經銷商之間簽訂合作協議中,務必不要出現,意圖干預交易相對人向第三人轉售商品價格的規定,更不應有與此對應的處罰經銷商的規定。


此外,作為渠道管理措施之一,廠商可以綜合考察經銷商在渠道建設及銷售業績等因素,對符合特定標準的經銷商給與獎勵,例如:維護品牌商譽、積極參與品牌建設活動、銷售量大、銷售業績突出的經銷商等。



[1]《反壟斷法》第十四條 禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:

    (一)固定向第三人轉售商品的價格;

    (二)限定向第三人轉售商品的最低價格;

    (三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

[2] (2012)滬高民三(知)終字第63號判決書,上訴人北京銳邦涌和科貿有限公司與被上訴人強生(上海)醫療器材有限公司、強生(中國)醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛案。

[3]《反壟斷法》第十五條 經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的,不適用本法第十三條、第十四條的規定:

    (一)為改進技術、研究開發新產品的;

    (二)為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;

    (三)為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的;

    (四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;

    (五)因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;

    (六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;

    (七)法律和國務院規定的其他情形。

    屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規定的,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

[4] 《反不正當競爭法》第十一條 經營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售商品。

有下列情形之一的,不屬于不正當競爭行為:

(一)銷售鮮活商品;

(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;

(三)季節性降價;

(四)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

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